O Concurso Limitado por Prévia Qualificação (CLPQ), nos termos da norma prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 22.º, n.º 1 do artigo 24.º e dos artigos 115.º ao 133.º, todos da Lei 41/20, de 23 de Dezembro – Lei dos Contratos Públicos, é o procedimento concursal no qual a Entidade Pública Contratante permite que qualquer interessado possa participar na qualidade de Candidato, sendo por isso convidado a apresentar proposta aquele que for seleccionado na sequencia da avaliação da sua capacidade técnica e financeira.

É um procedimento focado em projectos complexos, em que a escolha do fornecedor se baseia fortemente na sua idoneidade e capacidade técnica e é neste contexto que o compliance (conformidade) actua como o mecanismo de garantia de que o processo é transparente, íntegro e imune a riscos de corrupção ou favorecimento.

Conforme estabelece nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 116.º da Lei dos Contratos Públicos, o aludido procedimento concursal divide-se em duas fases distintas, e o compliance assume igualmente papéis específicos e próprios em cada uma destas fases, nomeadamente:

1. Fase de apresentação de Candidaturas e Qualificação dos Candidatos (Filtro de Integridade)

Nos termos da norma estabelecida na alínea b) do n.º 1 do art.º 44.º, conjugado com os artigos 126.º e 129.º da Lei dos Contratos Públicos, nesta primeira etapa, os candidatos apresentam as suas candidaturas para demonstrar capacidade técnica e financeira, em que o compliance se foca na validação dos concorrentes, tendo como aspectos de observação:

• Due Diligence dos Candidatos: traduz-se na verificação rigorosa de antecedentes para detectar impedimentos legais, condenações por fraude, branqueamento de capitais ou suborno;
• Declarações de Inexistência de Conflitos de Interesses: exigência de que os candidatos declarem não ter relações familiares, comerciais ou financeiras com os membros da Comissão de Avaliação;
• Avaliação de Programas de Compliance Internos: em projectos de grande dimensão, o próprio caderno de encargos pode pontuar positivamente os candidatos que comprovem possuir canais de denúncia activos e códigos de ética estruturados.

2. Fase de Apresentação, analise e avaliação das propostas e adjudicação (Isenção e Concorrência)

Nos termos da norma estabelecida no art. 132.º da Lei dos Contratos Públicos, após a selecção dos candidatos qualificados, estes são convidados a apresentar as propostas financeiras e técnicas. O compliance, neste contexto, cinge-se no objectivo de protecção do processo através dos seguintes mecanismos:

Prevenção de Cartelização (Collusion): como os candidatos qualificados passam a conhecer quem são os seus concorrentes directos nesta fase, após contacto com o Relatório Preliminar de Qualificação, nos termos da norma estabelecida no art. 130.º da Lei dos Contratos Públicos, o risco de concertação de preços (cartel) aumenta. Os sistemas de compliance da Entidade Pública Contratante devem monitorizar indícios de propostas combinadas ou partilha de mercado.

Transparência e Igualdade de Informação: garantir que qualquer esclarecimento prestado a um concorrente seja obrigatoriamente partilhado com todos os outros, evitando canais de comunicação paralelos ou privilegiados, acautelando assim a plena observação do Princípio da Publicidade dos esclarecimentos, conforme estabelece o n.º 3 do art. 80.º da Lei dos Contratos Públicos;

Segregação de Funções: a Entidade Publica Contratante deve garantir que os técnicos da Unidade de Contratação Pública, que na fase de elaboração das peças definem os critérios de qualificação (Fase 1) e quem avalia as propostas (Fase 2) cumpram estritas regras de independência, minimizando o risco de favorecimento direccionado.

3. Principais Riscos de Compliance no CLPQ

O Concurso Limitado Por Previa Qualificação em toda a sua tramitação apresenta determinados riscos. Abaixo são ilustrados os respectivos mecanismos de mitigação:

Riscos Identificados

Critérios de qualificação “desenhados à medida” para beneficiar ou direccionados a um concorrente específico;

Fuga de informação confidencial sobre os concorrentes qualificados antes do convite oficial;

Subcontratação oculta de empresas que foram previamente desqualificadas ou impedidas;

Desta forma, é adequado adopção dos seguintes mecanismos de mitigação (compliance):

• Prévia verificação das peças concursais a uma auditoria jurídica independente antes da publicação, aquando da identificação de Critérios de qualificação “desenhados à medida”;
• Utilização de plataformas electrónicas de contratação com registo de auditoria (logs) inviolável, em situações de Fuga de informação confidencial;
• Inclusão de Cláusulas contratuais com obrigatoriedade de aprovação prévia e due diligence de subempreiteiros, nos casos de Subcontratação oculta.

A Lei dos Contratos Públicos requer a necessidade de um controlo rigoroso de integridade por parte da Entidade Pública Contratante, e no caso do procedimento concursal em analise que ocorre em duas etapas (Qualificação e Proposta), os riscos de favorecimento e fuga de informação aumentam substancialmente. Abaixo apresenta-se uma análise de compliance focada nas responsabilidades da Comissão de Avaliação como garante da conformidade da tramitação do procedimento concursal.

A Comissão de Avaliação

Garantia de Imparcialidade e Rigor Técnico – A Comissão de Avaliação constituída ao abrigo do disposto nos artigos 42.º, 43.º e 44.º todos da Lei dos Contratos Públicos, é o primeiro órgão de defesa na perspectiva do compliance na condução de toda matéria ritualística do procedimento Concursal e os princípios da contratação pública impõem-lhe deveres muito estritos:

• Segregação e Conflitos de Interesses: Os membros da Comissão de Avaliação estão obrigados a assinar a Declaração de Imparcialidade, Confidencialidade e Independência, nos termos do artigo 5.º do Decreto Presidencial n.º 319/18, de 31 de Dezembro, no qual informam ao órgão máximo da mesma, solicitando e concordando cessar imediatamente a participação da Comissão de Avaliação, caso se descubra, durante a análise e avaliação dos concorrentes e propostas, que existe ou possa existir algum conflito de interesse com qualquer concorrente (incluindo pessoa ou membro das associações dos concorrentes ou dos subcontratados) ou funcionário da respectiva Entidade Pública Contratante ligado ao presente procedimento;
• Aplicação Rígida dos Requisitos Mínimos (Fase 1): Na fase de qualificação, a Comissão de Avaliação funciona como um auditor documental, devendo avaliar de forma puramente objectiva a capacidade técnica e financeira fixada no Programa de Concurso, não podendo introduzir novos critérios ou beneficiar candidatos que não observem os critérios de admissão dos documentos, nos termos das alíneas b), c) e d) do n.º 1 do artigo 44.º da Lei dos Contratos Públicos;
• Mitigação do Risco de Carteis (Fase 2): após apurar os candidatos qualificados, a Comissão de Avaliação, nos termos do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 44.º conjugado com os n.ºs 1 e 2 do artigo 130.º da Lei dos Contratos Públicos, é publicitada a todos candidatos através do Relatório Preliminar e Final de Qualificação, a Comissão de Avaliação deve monitorizar o risco de concertação de posições (conluio), analisando se as propostas financeiras subsequentes apresentam padrões suspeitos de preços ou linguagem idêntica;
• Fundamentação Absoluta dos Relatórios: a Comissão de Avaliação no âmbito da elaboração do Relatório Preliminar de Qualificação e do Relatório Preliminar de Avaliação de Propostas, devem ser exaustivamente fundamentados, pois a falta de clareza na pontuação atribuída viola o Princípio da Transparência, que estabelece que as regras essenciais do procedimento para determinação de um adjudicatário devem ser previamente definidas;

Dito isto, importa aqui destacar que a aplicação do compliance no Concurso Limitado por Previa Qualificação estrategicamente produz benefícios essências como a redução de risco em empreitadas e aquisições com projectos de elevada complexidade técnica e financeira.

O compliance garante que a Entidade Pública Contratante não adjudique entidades/empresas em situações de insolvência ou sem capacidade real de execução de Contrato.

O compliance activo garante também atracção de investimento estrangeiro qualificado, pois as empresas multinacionais e grandes consórcios demandam a existência de ambientes de contratação transparentes, e a reputação do mercado público nacional apenas eleva-se com a aplicação rigorosa das regras de conformidade/compliance eleva.

Quanto mais processos transparentes e devidamente auditados tivermos, menos impugnações administrativas e recursos contenciosos por parte dos concorrentes teremos, servindo, assim, como evidência clara do carácter mitigador de litígios judiciais que aplicação do compliance no Concurso Limitado por Previa Qualificação terá.

Em compêndio, vale exortar que o sucesso do Concurso Limitado por Previa Qualificação não é medido apenas pela adjudicação e consequente celebração do Contrato, mas sim pela lisura de todo o percurso administrativo, sendo o compliance o garante de que a discricionariedade

técnica da Entidade Pública Contratante não se transforme em arbítrio, assegurando que a escolha do fornecedor ideal assente estritamente nos pilares da competência, da legalidade e da ética.